Incontri genitori-figli minori al tempo del coronavirus

“Diritto alla bigenitorialità”: così viene definito il diritto legittimo del minore a mantenere un rapporto stabile ed equilibrato con entrambi i genitori, anche in caso di fine dell’unione coniugale.

Tale fondamentale diritto, introdotto dalla legge n. 54 del 2006 (recante “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”) trova il proprio espresso riconoscimento, in particolare, nell’art. 337 ter c.c., secondo il quale “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

La norma deve essere assunta quale ratio ispiratrice di ogni provvedimento del Giudice da adottarsi in materia di separazione personale dei coniugi o di cessazione degli effetti civili del matrimonio: in tal senso, occorre sempre preferire la soluzione dell’affido condiviso del minore qualora, ovviamente, essa risponda anche al suo supremo ed esclusivo interesse.

Il diritto alla bigenitorialità, da considerarsi assoluto ed inviolabile, si traduce, più specificatamente, nell’”esigenza di assicurare una comune presenza dei genitori nell’esistenza del figlio, in quanto idonea a garantire a quest’ultimo una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi e a consentire agli stessi di adempiere il comune dovere di cooperare nel’assistenza, educazione ed istruzione del minore” (Cass. n.9143/2020). Quindi, in caso di separazione o divorzio, si deve garantire la visita e la frequentazione del minore con il genitore non collocatario, ovvero con il genitore con il quale il figlio non convive in via prevalente.

Sebbene il riconoscimento di tale diritto sia pacifico, non può dirsi altrettanto della sua attuazione, almeno in un momento, quale quello attuale, caratterizzato da un’emergenza epidemiologica in atto che ha visto il comprimersi di diversi diritti fondamentali e libertà costituzionalmente garantite.

In particolare, per quanto di interesse, il diritto di visita della prole, quale espressione e conseguenza del diritto alla bigenitorialità, ha risentito notevolmente dei divieti di spostamenti sul territorio nazionale, colpa anche di provvedimenti governativi lacunosi nonché di una giurisprudenza non unanime su questo tema.

I provvedimenti governativi in tema di limitazione degli spostamenti ed il rapporto con il diritto di visita alla prole

Purtroppo lo stato di emergenza sanitaria in cui è rimasto coinvolto il nostro Paese, legato al diffondersi del virus Covid-19, ha comportato l’adozione di una serie di misure più o meno restrittive, volte a limitare quanto più possibile i contagi nonché i potenziali effetti drammatici del c.d. lockdown cui siamo stati sottoposti.

In seguito alla dichiarazione dello stato di emergenza con Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, il Governo ha emanato una serie di DPCM con i quali, per far fronte al dilagare dei contagi, si è inteso ridurre drasticamente gli spostamenti sul territorio nazionale fino a stabilire – quasi del tutto – il confinamento della popolazione nelle proprie case. Risulta evidente che una tale limitazione ha – seppur indirettamente – compromesso anche il diritto di visita del genitore separato o divorziato non convivente con il minore che si è visto da un giorno all’altro privare della possibilità di trascorrere con il proprio figlio gli spazi di tempo a lui dedicati.

Ripercorrendo i DPCM che si sono susseguiti, si segnala, in particolare, che:

con il DPCM dell’8 marzo 2020 si è prescritto di “evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonché all’interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute. E’ consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza (…). La disposizione, inizialmente dettata per le c.d. “zone rosse” è stata estesa con DPCM del 09 marzo 2020 a tutto il territorio nazionale.

Nessuna menzione specifica, quindi, per gli spostamenti finalizzati alla visita e frequentazione del minore. Una previsione questa che, se fosse stata adottata, avrebbe richiesto certamente il bilanciamento di opposte esigenze ed interessi: da un lato, il diritto del minore di continuare ad intrattenere un rapporto equilibrato con il genitore non affidatario, ma anche la tutela del suo diritto alla salute, dall’altro, la previsione di sanzioni in caso di mancato rispetto delle restrizioni governative, ma anche il rischio per il genitore inadempiente al regime di visita indicato dal Giudice di integrare gli estremi del reato, quale, ad esempio, quello di violazione degli obblighi di assistenza familiare.

Sebbene sul sito del Governo Italiano sia stata successivamente assicurata la possibilità di effettuare spostamenti per raggiungere i figli minorenni “in ogni caso secondo le modalità previste dal Giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio” – escludendo, quindi, i casi in cui vi sia una separazione di fatto tra i coniugi, non ufficializzata dinanzi al Tribunale –, un nuovo DPCM ha sollevato ulteriori dubbi interpretativi:

con il DPCM del 22 marzo 2020 sono stati proibiti gli spostamenti ed i trasferimenti tra Comuni, salvo che per “comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute”, con eliminazione anche della possibilità di fare rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza, prevista, invece, nel decreto di precedente emanazione. La combinazione di questi due elementi – il divieto di spostamento tra comuni e l’eliminazione della possibilità di tornare al proprio luogo di domicilio, abitazione o residenza – ancora una volta, in assenza di una specificazione in merito, ha, di fatto, escluso la frequentazione genitore-figlio, trattandosi di esigenze non certamente lavorative, di carattere periodico e non urgenti;
la situazione non è migliorata con il d.l. n. 19/2020 del 25 marzo, il quale ha annoverato “altre specifiche ragioni” tra le cause di giustificazione degli spostamenti sul territorio nazionale, gettando ulteriori ombre sulla corretta interpretazione della normativa;
con il DPCM del 10 aprile 2020 è stato, poi, prescritto il divieto – fermo restando il blocco degli spostamenti tra comuni – di muoversi verso le abitazioni diverse da quella principale.

Una illuminante quanto salvifica risposta sul tema è stata rinvenuta tra le FAQ del sito del Governo Italiano, aggiornate al 25 aprile 2020: “gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (…), nonché secondo le modalità previste dal Giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori”.

Infine, con il DPCM del 26 aprile 2020 e con l’avvento della c.d. “fase 2” sono stati ritenuti necessari gli spostamenti per incontrare i “congiunti”, oltre che autorizzati quelli motivati da comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità o motivi di salute.

Nonostante il diritto alla bigenitorialità del minore ed il diritto di visita del genitore non affidatario siano diritti fondamentali che richiedono, in quanto tali, un intervento espresso del legislatore per essere modificati e, sebbene con chiarimenti specifici il Governo sia intervenuto per cercare di colmare i vuoti dei DPCM in merito, assicurandone il godimento, di fatto tali diritti non sempre hanno trovato concreta attuazione e, per certi aspetti, vi ha inciso anche la giurisprudenza delle Corti di merito che sono state chiamate – in via d’urgenza – a pronunciarsi su episodi sorti sul punto durante il lockdown.

La giurisprudenza di merito sul diritto di visita alla prole durante il lockdown

Le risposte dei Tribunali, infatti, non sono state univoche.

Il primo a pronunciarsi è stato il Tribunale di Milano, il quale, con provvedimento dell’11 marzo 2020 ha stabilito che il DPCM dell’8 marzo 2020 non precludeva l’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, in quanto alcuna chiusura tra Regioni avrebbe potuto giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio in essere.

Non dello stesso avviso è stato il Tribunale di Matera, in data 12 marzo 2020, il quale ha ritenuto prevalente sul diritto del minore a mantenere un rapporto significativo col genitore non collocatario il diverso interesse di restare a casa, tutelando, quindi, in via prioritaria la salute del minore.

Allo stesso modo si è pronunciata la Corte di Appello di Bari, la quale, accogliendo l’istanza di una madre di sospendere gli incontri padre-figlio, ha qualificato “recessivo” il diritto-dovere dei genitori e dei figli di frequentarsi rispetto alle limitazioni imposte alla circolazione delle persone per ragioni sanitarie.

A sostegno della tesi della necessaria recessione del diritto di visita della prole rispetto al superiore interesse della tutela della salute si sono pronunciati anche il Tribunale di Napoli, il Tribunale di Bari, quello di Terni, Trento e Vasto.

In un bilanciamento fra gli interessi coinvolti, le autorità di primo grado citate hanno considerato maggiormente meritevole di tutela – dato anche il limitato periodo temporale di sacrificio del rapporto genitore non affidatario-figlio – il diritto alla salute ex art. 32 Cost. nonché le limitazioni alla circolazione delle persone stabilite per ragioni sanitarie ex art. 16 Cost.

In linea con il primo Tribunale di Milano si è, invece, posto il Tribunale per i Minorenni di Roma, il quale ha statuito che “le misure restrittive adottate dai provvedimenti governativi per fronteggiare l’emergenza Covid-19 impongono di bilanciare l’interesse primario dei figli minori e del genitore a veder garantito il pieno diritto alla bigenitorialità con l’interesse alla salute individuale e collettiva”, ritenendo, quindi, di non dover sospendere le visite genitore-figli.

I dubbi interpretativi, come sopra anticipato, dopo circa due mesi di incertezze, sono stati risolti con un chiarimento sul sito del Governo Italiano che ha autorizzato gli spostamenti del genitore per raggiungere i figli minorenni, anche in assenza di provvedimenti di separazione o divorzio.

Tuttavia, all’indomani del lockdown e con l’ombra di nuove restrizioni che rendono il tempo che stiamo vivendo sempre più sospeso, ci si auspica che nessuna incertezza possa colpire nuovamente il riconoscimento del diritto alla bigenitorialità quale diritto assoluto ed inviolabile del minore da contemperare, sì, con la tutela della salute, ma da ritenersi senza dubbio parimenti meritevole di tutela.

Avv. Alfredo Di Sanza

Avv. Francesca Cipolloni